（原创） 论仲裁理念的转换
论仲裁理念的转换
关于转换仲裁理念的问题，在新时代社会主义法治思想的指引下，得到了较快的发展。尽管还未形成一个完整的体系，但我们从中已发现了其时代性、科学性、可行性和必然性，是现代仲裁工作尤其是仲裁应对“入世”后的发展方向。笔者结合国内外这方面的研究动向，将从理念转换的意义、条件、内涵和实现进行论述，以求教于读者和行家。
一、转换的意义
传统的仲裁模式，它几乎与诉讼差不多。采用“纠问式、弹劾式、抗辩式”的庭审方式，在实质上是一种由两造形成对立营垒。并通过庭审展开正面对抗的模式。俗话说: “钟不敲不响，理越辩越明。”如果说这种模式有什么优越性的话，那就是容易明辨是非、分清责任、准确定性。但问题是，以这种模式解决仲裁中的纠纷，往往事倍功半，有时是非越是分清、责任越是明确，而当事人双方的矛盾就越激化、关系就越紧张，这样解决问题的难度和工作量也就越大、和解调解可能性也就越小，即使下裁后当事人向法院申撤也就越有可能。所以，这种正面对抗的模式，在客观上容易促使矛盾激化，实际上是一种失败的仲裁处理纠纷的方式。现在越来越多的国家把它看作一种纯属陈旧的模式，正在仲裁实践中被淘汰。据最近有机会访问英国、美国和法国仲裁机构的人士介绍，外国的仲裁理念正在飞快地发展、变化。国内也是这样，从2000年长沙会议起，各地仲裁委对此感慨颇深，呼声最高。所以，树立正确的仲裁理念，关系到我国仲裁事业的发展方向。
回顾历史，不难看出，1994年8月31日颁布的《仲裁法》是在计划经济向社会主义市场经济转型这一特定时代背景下产生的。诚然，把事先设计好的一个仲裁模式，植入当前一个迅速变革发展的社会，显然不能适应时代和人民的需要。过去，我们是用司法的手段、司法的方式来办仲裁，这里也反映了一个传统理念的问题。当前的经济发展形势，决定了企业生产必然走向生产社会化的必由之路，必然表现为分工精细化、专业协作化的加强，从而决定了各领域、各门类、各专业的经济联系的不断强化、深化和细化。仲裁只能服从经济建设这个中心，只能通过我们的庭审实践努力对接和加强双方当事人已经游离或中断了的经济联系，从而有效地发挥仲裁“催化剂”或“催产素”的作用，达到“解决纷争、自觉履行、加强联系、力争“双赢”的目的——这就是我们转换仲裁理念的主旨，是我们仲裁工作者义不容辞的神圣职责，也是党和人民赋予我们的历史使命。
二、转换的条件
那么，怎样才能实现仲裁理念的转换，怎样才能通过这个理念的转换，促使我们的仲裁制度更欢快、更和谐地融入市场经济?按照“三个代表”重要思想要求，这个转换则需要具备三个条件：
首先，市场经济真正内在需要这么一个仲裁法律制度，它必须顺应社会经济发展、代表先进生产力发展的需求，能对发展生产力起到积极保护和推动的作用。
其次，这个仲裁法律制度的设置，必须在意识形态上代表着先进法律文化的前进方向。因为任何法律制度都是一种文明教化和人文熏陶，而不是与德治格格不入的东西，所以应该体现为法治与德治的结合。比如说，仲裁庭的气氛要和谐宽松，更加理性人情化，而不是双方剑拔弩张，刀光剑影。仲裁毕竟不是法院，如果不能突显其优势，把它搞得跟法庭一样，那就是失败。
第三，必须最大限度地维护当事人的利益。事实上，真正的仲裁收益是当事人真正的利益，而真正的利益又是必须最大限度地维护当事人的利益。在实践中，真正的利益未必只体现在纸面的仲裁请求上。我们仲裁员应该启发当事人综合分析权衡利弊，使他们认识到自已真正需要得到什么。当事人有时只为了赌一口气，不管花费多大成本一定要争到底，结局是两败俱伤。要引导市场主体不仅要参与竞争，还要善于竞争。在纠纷的处理上，应尽量避免劳心伤财：双方当事人生死决战至最后一刻，死固然可悲，生者也元气大伤，没有大胜而是惨胜。
三、转换的内涵
(一)“双赢”与“连接”的观念。
1、进入仲裁程序的经济纠纷，实质上是在市场经济中运行的一部分资本发生阻塞、呆滞的紊乱运行现象，导致了经济联系的松脱、打滑或游离、中断。
2、进入仲裁的双方当事人，从某种意义上说，都是市场经济的失败者。仲裁庭有帮助他们“总结教训、轻装上阵、加强合作、以利再战”的责任。
3、在仲裁的结局上，双方当事人中没有绝对的输家、赢家，都是在某一个纠纷问题上、在某一种合作关系中，相对的谋求经济利益再分配的请求人和既得利益者。
4、连接链条，加强联系。仲裁员的职责就是要畅通资本运行的渠道，对接和加强双方游离或中断的经济联系。
(二)“消化”与“平衡”的观念。
并不是一切民商事纠纷都一定要诉诸官方。政府难以包揽一切，市长也无法管遍天下。许多社会矛盾本来是可以由社会内部消化、自我平衡的。健全、发达、成熟的社会主义市场经济就必须有这样的功能，仲裁应当承当起这样的历史任务。
(三)“灵活”与“兼容”的观念。
仲裁对于诉讼来说，并不是一个简单的案件分流的问题。仲裁不是第二法院，也不是行政裁决中心。要努力凸现仲裁区别于审判权、行政权的特色来，创出自己的品牌。其中最有必要发挥其灵活性、兼容性的优势,即在仲裁案件时,更多地遵循商业惯例、游戏规则。我们传统的观念,解决纷争只能在对抗中决胜,仲裁庭只是提供一个对峙的公平的环境,两造在庭上你出一手，我出一手，最后一决雌雄，两者的基本关系是对抗。分管全国仲裁的卢云华对这个传统观念曾形象地比喻,这就好像是在一条独木桥上,两人相向而行,不是你把我挤下去,就是我把你挤下去,只能一个人通过。笔者觉得作为仲裁庭,如果仍拘泥于传统的胜负观,不善于因势利导,启发和开导当事人,不善于在仲裁庭上营造一种对话的、谅解的、和谐的气氛,那我们往往会通过仲裁反而加重了对立的情绪,尽管搞清了是非却不利于裁决的自觉履行。所以,把提高“三率”作为对仲裁员、仲裁委考核的要求,就具有重要的意义。因为案件快速结案率体现了仲裁优势的真谛,而和解调解率和自动履行率则体现了当事人对仲裁效果的信服程度。“三率”提高了,仲裁的公信度就增强了,仲裁的可择性也就自然上升了;同时,法院撤销裁决、发回重裁和不予执行裁决等这些对我们的困扰,也就从根本上釜底抽薪地解决问题了。
(四)“和谐”与“快捷”的观念。
仲裁一定要营造一个和谐的气氛。我们仲裁员坐在庭上大可不必像法官那样绷着脸,要让当事人有一个亲切的感觉。不但让当事人感觉到我们客观、公道、正派,而且要让他们感觉到我们是真正设身处地在替他们着想,和他们商量这个纠纷用什么方式来解决最为合适。“黯淡了刀光剑影,远去了鼓角铮鸣",这就是我们的重要特色。包括律师在内的代理人,也要共同来营造这样一个气氛。我们现在最热门的话题就是加入WTO,而世贸组织解决争端就强调用ADR来解决争议。如今国外正在兴起一个专门研究争议解决的学问,叫作“争议解决学”或“解决争议学”,这是国际上的大趋势。当前的潮流就是要倡导和解,仲裁员应该尽量降低两造的对抗性。要从整体上去作定性研究,发生了什么纠纷,其动机、起因、对象、案情、轮廓、基本责任是什么?把这些搞清楚就可以了。仲裁最大的优势是便捷,时间永远是宝贵的。所以,我们把快速结案率放在衡量办案质量的第一位指标,是不无道理的。由于,仲裁解决争议不是简单地来一个黑与白的分明,这里面可能没有明确的胜诉者或败诉者;所以,仲裁的优势不仅要体现合法、合情、合理,还要体现合算。这就是仲裁发展的方向,是我们应该为之不懈努力的目标。
四、转换的实现
(一)从“法治”和“德治”的结合上,理解仲裁的工作对象的实质。
我们仲裁的工作对象自然是经济合同纠纷和财产权益纠纷,这也是我们转换仲裁理念首先要研究的对象。我们所要仲裁的纠纷，按《辞海》的解释,是一种纷扰,是一种交错杂乱的现象。它实质是双方当事人有意或无意的动机或过失、所造成的矛盾或对立的思维活动、所引起的经济关系的争议标的,落实在言行结构上的表现。
它一般表现为以下几个主要特点:
一是资本运行的紊乱性。 按照非线性科学中相干结构的原理,它们除急剧变动的复杂运动形态外,还存在着与这些运动共存的在空间上局域、在时间上延伸的很长时态的规整结构。其原因就是非线性的相互作用。我们仲裁员就是要善于捕捉这些资本紊乱性运动外的“孤波”的信息,使其“复归”到正常运行的资本轨迹中去。
二是发生的先期性。这里可分解为两方面: 1、经济纠纷的发生一般是突然的, 往往是误会、宿愿、纠葛等矛盾的逐步量变, 所以它必然经过一个从潜移默化到萌发成型甚至白烈激化的发展过程。在其量变到质变的“度”中, 经常产生一系列表现在思想和行为、言论和文字、时间和空间、积极和消极、运动和静止、为或不为等诸方面信息,这是信息上的先期性。2、在发展上, 它总是以不安定因素为轴心,呈不定向随机发展趋势,依一定的条件,朝着或钝化、转化,或激化甚至恶化的某一方面发展,也有可能兼而有之地循环。
三是行为的危害性。 我们所仲裁的经济纠纷从某种意义上讲，对社会都有一定的直接或间接的危害,这种危害的表现形式是多方面的：它可以损害企业形象,影响企业的经济效益或社会效益;也可以侵犯国家、集体和公民的利益;它可能妨碍公民、法人和其它社会组织的正常的生产、生活和工作秩序的正常进行,或者形成它们的“纠纷感染、困惑、干扰状态”,形成我们通常所说的“讼累”,带来当事人在人、财、物上的损耗,带来其思想、经济、生活上的负担。
根据上述仲裁中的经济纠纷的主要特点, 我们可以看出它们的实质是来自于仲裁同诉讼的基本区别。诉讼制度设置的目的是惩恶扬善,体现社会正义和国家强制力保障; 而走进仲裁的当事人在某种意义都是市场经济在某个问题上的失败者, 亦即我们所说的平等主体间的不协调关系和不平衡利益的体现。由于当事人在经营思想、管理机制、运行方式、营销艺术、情感变化等方面的失衡, 所以他们在某个环节上失败了, 才共同谋求仲裁中的专家来帮他们解决矛盾、平息纠纷。那么,我们就要按照“依法治国和依德治国相统一”的原则, 做到法治和德治双管齐下来解决矛盾。法治, 就是严格按照《仲裁法》的规定去完成每一步程序, 即举手投足按照《仲裁法》的规定来走路; 但在解决纠纷的时候, 我们要弘扬的是有利于社会主义市场经济发展的精神、文化、理念等社会主义精神文明, 弘扬的是市场经济的“诚实、信用、平等、互利”的原则。这些既是市场主体的行为准则,更是道德规范的内涵。我们在进行仲裁、主持双方和解调解时,实际上也是对市场主体进行着道德规范的教化和德治的宣扬。仲裁工作如果能把法治和德治有机地、高度地统一起来,仲裁事业就真正能发展起来。
(二)从“畅通”和“效益”的结合上,理解仲裁工作的目的。
市场经济讲究效益, 这里包括社会效益和经济效益。那么, 仲裁在这里起什么作用？它的目的又是什么呢？它要通过快捷、灵活的仲裁手段来解决市场经济竞争中引发的不可避免的经济纠纷, 使本来呆带、紊乱运行的资本能够迅速地从讼累中解脱出来，重新投入市场中去运行、去增值，使市场主体资本运营的联系不因纠纷的解决而中断，尽我们可能减少市场经济为解决纠纷所付出的代价，从而建立起有利于市场经济运动发展的经济秩序，来保证市场经济的畅通和效益，这才是仲裁的归宿。从这个意义上讲，仲裁依靠自已灵活便捷的优势，来保证市场经济运行的畅通； 然后，在这个畅通的前提下，帮助当事人实现市场经济的最大效益。这个畅通和效益的结合，当然应该成为仲裁工作的目的，舍其而谁？
(三)从“求同”和“平衡”的结合上，理解“双赢”的内涵。
如前所述，在市场经济时代打官司，不再是纯粹意义上的惩恶扬善了，而是通过我们的工作来促使纠纷的双方当事人都能找到维护各自利益的交叉点、平衡点。但从实践来看，使处在对立面的双方做到这一点，有很大的难度。当事人往往会陷入打官司的盲区。所谓打官司的盲区，是指当事人处在纠纷状态时，无法认清自已现实的经济利益所在，一味只想打败对方而不计代价。这就要求我们在庭审时，努力帮助双方当事人，抓住重点、难点，寻求并扩大其共同点，寻找交叉点。其中重点的一条，就是及时避开认识上的盲区，特别对众多经济链类型的纠纷，要慎重地判断出经济链断开或继续连接的经济价值，指出签订协议的目的是为了赢利，打官司的目的是为了弥补损失；不必为了争一口气而失去盈利的机会，引导双方当事人建立争取相对利益最大化的正确理念，从而达到“双赢”的目的。
(四)在“友谊仲裁”和“依法仲裁”的结合上，理解庭审艺术的特色。
根据仲裁所依据的实体规范不同，我们可以将仲裁分为友谊仲裁和依法仲裁。友谊仲裁也称友好仲裁，是指当事人经自愿协商，不依据严格的法律规定程序，而依据公平的原则或商业惯例，通过仲裁员以“友好调解人”的身份进行的仲裁。友谊仲裁是否进行取决于当事人的授权。没有当事人的授权，仲裁员不得以这种方式进行审理或裁决，而且友谊仲裁不得违背公共秩序及其它强制性规定。这种友谊仲裁的方式，充分体现了仲裁灵活性的原则。但是友谊仲裁说到底，只能作为和解调解的一种仲裁手段来出现，它必须要以仲裁为依托，贯串依法定程序办案的原则，将其与依法仲裁两者或单独使用、或交替复合使用。“一把钥匙开一把锁”。要根据各个案件的不同情况，在不违反法律的情况下，充分尊重和广泛运用商业惯例和市场经济的游戏规则来办案，这就是仲裁的灵活性和便捷性的体现。
总之，要转换仲裁理念就必须遵循“双赢”的主旨，把市场经济链条中中断的那部分连接起来、堵塞的那部分疏浚开通、打滑的那部分加牢巩固、紊乱的那部分正常运行，来保证整个经济活动的畅通对流。要从根本上解决开庭的对抗性问题，建立磋商协调的开庭模式，以有别于法院的过错责任制，避免庄严肃穆的庭审气氛，形成具有仲裁特色的新的理念和庭审艺术。
注：这是本人培训仲裁员时讲稿的节录，刊载于《中国法学大百科全书》和《行政与法制》等书刊。
这次重新发表时个别文字有所调整；图片来自“乐乎”博友“溜达鸡猪式会社”的空间，谢谢！
